Con il termine “soccorso istruttorio” si fa riferimento a un istituto tipico dell’azione amministrativa, teso a regolamentare il settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Rappresenta l’unico strumento esperibile per porre rimedio alle irregolarità delle documentazioni presentate in sede di partecipazione.
Il soccorso istruttorio risponde alla precipua esigenza di dare concreta ed effettiva attuazione a diversi e fondamentali principi preposti all’esperimento degli affidamenti di contratti pubblici, quali quelli di buon andamento, leale collaborazione con il privato, massima partecipazione, giusto procedimento, economicità ed efficienza amministrativa (G. Fabrizio Maiellaro, Il soccorso istruttorio nel codice dei contratti pubblici, Maggioli Editore, 2018).
Vede la sua origine nel diritto comunitario grazie alla direttiva europea 71/305/CEE, la quale, all’art.37 così recitava: “[…] l’amministrazione aggiudicatrice può invitare l’imprenditore a completare i certificati e documenti presentati o a chiarirli”.
Il soccorso istruttorio è un istituto che trova applicazione in relazione a qualunque procedimento amministrativo in virtù dell’art.6 L. n.241/1990 che codifica il potere del RUP – Responsabile unico del procedimento- di adottare detto strumento al fine di colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni o correggere errori che dovessero emergere in fase istruttoria (E. Gagliega, Il soccorso istruttorio dopo il D. Lgs. 19/4/2017 n. 56, c.d. Decreto Correttivo in Diritto.it).
Con il D.lgs.163 del 2006 viene disciplinato nel settore pubblico in virtù del principio del favor partecipationis, principio cardine delle procedure ad evidenza pubblica, volto a consentire la massima partecipazione alle gare d’appalto al maggior numero di concorrenti limitando le esclusioni solo quando inevitabile.
Questa originaria previsione del soccorso istruttorio, però, consentiva ai concorrenti soltanto di regolarizzare quanto già presentato in sede di gara, ovvero, le documentazioni inerenti il possesso dei requisiti di partecipazione inseriti nel bando di gara; non veniva concesso l’utilizzo del soccorso istruttorio per le irregolarità relative all’offerta tecnica ed economica.
Questo si presentava come una “facoltà” esercitabile dalla Pubblica Amministrazione ogniqualvolta ci fosse stata la necessità di richiedere dei chiarimenti o delle regolarizzazioni sulle documentazioni già presentate in sede di gara.
Con le modifiche apportate al D.lgs.163/2006, e precisamente con l’introduzione del comma 2-bis all’art.38 e 1-ter all’art.46 ad opera dell’art 39 del D.L.90/2014 convertito in L. 114/214 recante “Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”, l’istituto subisce un drastico cambiamento.
Con l’introduzione del comma 1-bis all’art.46 ad opera del D.L.70/2011 viene sancito uno dei principi cardine della regolamentazione delle procedure ad evidenza pubblica: la tassatività delle cause di esclusione.
L’introduzione della tassatività delle cause di esclusione innovò completamente il quadro normativo vigente fino a quel momento, circoscrivendo l’esclusione del concorrente alla sola presenza di una delle ipotesi definite dalla norma, con la conseguente riduzione della discrezionalità, che fino a quel momento, aveva la stazione appaltante.
Tutte le ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle sancite dalla norma erano da considerare nulle.
L’introduzione della tassatività delle cause di esclusione ha influito sull’istituto del soccorso istruttorio.
Questo\ diventa obbligatorio per tutte le ipotesi di mancanza, incompletezza ed irregolarità di qualsiasi elemento della dichiarazione; resta escluso dalla portata applicativa dell’istituto la possibilità di modificare il contenuto delle offerte poiché, permettere una simile ipotesi, metterebbe a rischio l’effettiva concorrenza degli operatori economici.
Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice dei contratti pubblici, il nuovo regime del soccorso istruttorio trova la propria collocazione nel comma 9 dell’art.83.
La legge delega 11/2016 all’art.1 comma 1 lettera z) prevede la piena possibilità di integrazione documentale “non onerosa” di qualsiasi elemento di natura formale della domanda a condizione che non attenga agli elementi oggetto di valutazione sul merito dell’offerta.
In base alla nuova e attuale formulazione, il soccorso istruttorio può essere applicato per sanare ogni carenza di tipo formale della domanda, senza vedersi applicata la sanzione pecuniaria prevista invece rigidamente dalle previgenti disposizioni.
In caso di mancanza, incompletezza o ogni altra irregolarità relativa alla dichiarazione sostitutiva presentata tramite D.G.U.E – Documento di gara unico europeo – è rimasta invariata l’assegnazione di un termine non superiore a dieci giorni per consentire agli operatori economici di regolarizzare ed integrare il contenuto delle dichiarazioni.
Decorsi dieci giorni senza che alla stazione appaltante sia pervenuta alcuna documentazione, il concorrente viene escluso dalla gara.
Occorre puntualizzare che, una costante tra la vecchia e la nuova normativa, è rappresentata dalla non applicabilità del soccorso istruttorio per sopperire a irregolarità relative agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica.
L’esclusione viene quindi ad essere un’ipotesi residuale solo quando il concorrente non adempie all’obbligo di regolarizzazione nel termine imposto dalla stazione appaltante o qualora risulti versare in una delle cause di esclusione tassativamente previste dalla norma.
Il soccorso istruttorio “non oneroso” è stata sicuramente la mossa più adatta per assicurare e garantire la massima apertura del mercato garantendo effettiva concorrenza nell’evidenza pubblica.
La pubblica amministrazione, attraverso il soccorso istruttorio, riduce le ipotesi di esclusione degli operatori economici circoscrivendole alle sole irregolarità essenziali che riguardano il “contenuto” delle documentazioni, carenti dei requisiti essenziali al momento della presentazione delle stesse.
In questo modo si mantiene un alto livello di partecipazione aumentando, quindi, la competitività e la possibilità di crescita delle imprese, in attuazione del principio del favor partecipationis.
Grazie al soccorso istruttorio si attuano i principi che sono alla base dell’azione amministrativa, sanciti dalla nostra Carta Costituzionale all’articolo 97 che impone l’obbligo di imparzialità e buon andamento nell’azione amministrativa, corollario dei principi di economicità, efficacia ed efficienza.
